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Le cinéma le capitole : le bon choix des termes juridiques s’impose ! Attention aux conflits d’intérêts ! (3/3)

C’est à la fois l’utilisation des termes concession travaux et concession d’exploitation qui a été mis en avant durant le conseil municipal ainsi que celui de SEMOP, ce qui implique des modalités de fonctionnement au sens de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 et son décret d’application n°2016-86 du 1er février 2016 qui créent un nouveau régime pour les concessions. Ce nouveau régime est une transposition de la directive concessions n°2014/23 du 26 février 2014. L'objectif affiché est une harmonisation des régimes de marchés publics et des concessions.

Pour rappel, les principes communs des marchés et des concessions reposent sur la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la transparence des procédures permettant d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Est également réaffirmé, dès l'article 4 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, le principe de libre administration des personnes publiques : elles sont libres de décider du mode de gestion qu'elles estiment le plus approprié pour satisfaire à leur besoin, y compris en recourant à leurs propres ressources. L'ordonnance rappelle cependant que le mode de gestion choisi doit permettre « d’assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d’accessibilité, l’égalité de traitement ainsi que la promotion de l’accès universel et des droits des usagers en matière de services publics ».

La nouvelle définition de la concession figure à l'article 5 de l'ordonnance :"Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix.

« La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts qu'il a supportés, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service ».

L'ordonnance du 29 janvier 2016 souligne ainsi que le véritable critère de distinction entre le marché et la concession est le transfert du risque d'exploitation.

Aussi, l'objet de la concession est soit de réaliser des travaux (il s'agira de concession de travaux), soit de gérer un service (concession de service, d’exploitation) et, le cas échéant, les deux. Dans ce dernier cas, c'est au regard de l'objet principal que sera déterminée la nature de travaux ou de service de la concession. Ainsi, le texte prévoit que lorsque des travaux sont accompagnés de prestations de service, la concession entre dans le cadre d'une de ces deux catégories déterminées au regard de son objet principal.

Dans le cas qui est présenté au conseil Municipal au sujet du projet le Capitole, la concession travaux ne porterait que sur ce périmètre au sens de la commande publique or les contrats de concession de travaux publics sont des contrats administratifs dont l'objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération en contrepartie consiste soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix.

Dans le cas qui est présenté, cela s’apparente seulement à un marché public de travaux, il conviendrait ainsi d’utiliser ce terme et non celui de concession qui induit un droit d’exploitation.

En fait il s’agit d’un fonctionnement de passation de marché public de travaux assez classique, déconnectée de l’exploitation alors que le terme concession implique généralement une contrepartie des travaux par une exploitation du concessionnaire hors c’est un tiers qui va exploiter et non le concessionnaire travaux, il convient de ne pas mentionner le terme de concession qui n’est pas le terme juridique adéquat.

Il s’agit donc d’un marché public de travaux puisque la contrepartie d’exploitation n’est pas assurée par le concessionnaire au sens de l’ordonnance mais par un tiers, la SEMOP dans le cas présent.  La ville serait ainsi actionnaire de cette société aux côtés d’autres communes comme Charenton le Pont par exemple et par hypothèse et du futur exploitant vu comme un véritable partenaire et associé avec un alignement d’intérêts. A ce stade du projet, il y a donc une volonté de l’exécutif mauritien d’entrer au capital de la société qui exploitera le site le Capitole et donc d’assumer une partie du risque d’exploitation, ce qui présente un enjeu très important.

La question se pose en effet de savoir si la ville doit prendre le risque d’exploitation de l’activité culturelle, indépendamment du montage d’une SEMOP qui offre certes un cadre juridique souple, alors que la ville supporte déjà un déficit foncier lié à l’acquisition du Capitole pour 2 M€. Mais n’est ce pas un rôle compliqué à assumer pour la commune ?

En effet, en prospective n’y a-t-il pas un risque de conflit d’intérêts dans les missions dévolues à la commune ? Pourquoi ?

La SEMOP a plutôt intérêt à baisser ses coûts d’exploitation donc le loyer alors que la ville a plutôt intérêt à le faire monter afin de faire face au remboursement du déficit foncier créé de 2 M€.

Il est plus que probable qu’il y aura des pertes d’exploitation qu’il faudra combler pour renforcer les fonds propres de la structure d’exploitation. La ville de Saint Maurice se verra à la fois doublement pénalisée au niveau de la perte d’exploitation et de la dette foncière de facto difficilement remboursable.

Hors en tant qu’actionnaire, la ville aurait intérêt à maximiser ses gains donc à faire augmenter les prix pour être assuré que le loyer sera bien payé. Dans le cas contraire, si la ville ne souhaite pas que l’exploitation soit la plus rentable, la ville n’est elle pas en contradiction avec son rôle d’actionnaire ?

Aussi, en cas d’éventuel conflit avec l’exploitant partenaire actionnaire lui-même de la SEMOP, quelles sont les véritables marges de manœuvre de la ville où elle devra faire le choix entre les intérêts des Mauritiens et ceux des utilisateurs usagers du futur cinéma.

Et si l’exploitant privé fait défaut, que peut faire la ville comme actionnaire de la société d’exploitation ? Quelles sont ses marges de manœuvre ? La ville pourrait dans ce cas exploiter un cinéma avec une exploitation obérée par le remboursement d’une dette. Situation très schizophrène.

Conclusion :

A ce stade, la décision de la création d’une SEMOP est très prématurée. De plus, il a été le seul choix possible offert aux membres du Conseil Municipal. Et sans les offenser, je pense que très peu connaissent la logique de fonctionnement d’une SEMOP. Ce qui est normal, au regard de la jeunesse de ce type de structure et de l’absence d’information communiquée en amont.  

Il convient de parler d’avantage d’un marché public de travaux et de la sélection par la ville d’un exploitant spécialisé dans le cinéma mixte commercial et arts et essais.

Il convient selon moi de revenir à la philosophie initiale de notre précédent maire, Christian Cambon, à savoir le montage d’un projet culturel ambitieux qui ne risque pas d’obérer dans le temps les finances de la commune. Les travaux sont financés par un maitre d’ouvrage et non un concessionnaire qui se rémunère sur la vente à la découpe du parc de logement privé créé. A charge pour la ville de trouver un exploitant professionnel, redevable d’un loyer sans que la commune participe à l’exploitation du site culturel. Plus largement, le bon schéma de fonctionnement qui nous semble le plus approprié sera communiqué dans le cadre de la campagne municipale.

Ce projet emblématique mérite beaucoup mieux en termes d’ingénierie financière, territoriale, culturelle et d’une meilleure gouvernance participative au niveau du conseil municipal afin d’éviter tant de désillusions parmi les parties prenantes au projet et notamment les habitants de Saint-Maurice.

Patrick GRANGE


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